在2018年12月9日举行的 IP Clinic 首届公益论坛的第一期“案风暴”环节，北京知识产权法院综合程序调研组组长张晓丽法官、天津高级人民法院知识产权庭张军强法官、北京市海淀区人民法院刘佳欣法官结合知识产权领域内近期的经典案例，对知识产权诉前禁令的审查标准、流量劫持不正当竞争行为的司法规制、商标使用的司法判定等热点问题进行了理论与实务的深入阐释，多位到场嘉宾进行了精彩点评。

“案风暴”的第一个单元是北京知识产权法院综合程序调研组组长张晓丽法官以“中国好声音”节目为例，主讲《知识产权案诉前禁令的审查标准》。中国政法大学知识产权研究中心副秘书长李伟民博士主持。北京市海淀区人民法院副庭长郭振华法官，北京人民广播电台产业发展部副主任、北京悦库时光文化传媒有限公司张蓉总经理，北京市西城区人民法院张燕燕法官，中国政法大学知识产权研究中心李敏娜研究员进行点评。

张晓丽法官首先简要回顾了该案的主要案情：2016年，申请人唐德公司认为被申请人灿星公司和世纪丽亮公司擅自使用“中国好声音”的节目名称和有关标识，构成侵权，向法院申请诉前保全。“中国好声音”作为一个引进的节目模式，最原始的权利人是荷兰的Talpa公司。其在2012年的时候将“中国好声音”的一到四季授权给灿星公司。灿星公司制作了四季“中国好声音”后， Talpa公司于2016年将相关的权利授权给了唐德公司。此时，唐德公司认为自己已经拿到了独家授权，于是向法院申请诉前禁令，禁止灿星公司和世纪丽亮公司继续在海选、宣传和投放广告的过程中使用“中国好声音”的标识。

针对该案例，张晓丽法官介绍说，判断是否决定禁止令的标准有五点：第一是判断是否具有侵权可能性；第二是判断是否具有紧迫性以及难以弥补的损害；第三是在申请人和被申请人之间进行利益平衡；第四是判断禁令是否有损公共利益；第五是看申请人是否提供了相应的担保。接下来，张晓丽法官对以上五个要点分别进行阐释。

（一）是否具有侵权可能性

张晓丽法官介绍说，“侵权可能性”一般也叫做“胜诉可能性”，是指诉前禁令的申请人在随后提起的侵权诉讼中有多大可能性获得胜诉。由于诉前禁令从申请到作出裁定，全都是在诉前完成的，案件此时没有进入到实体审理，此时审查侵权可能性要看两个方面：首先是看申请人是否拥有稳定、有效的知识产权，其次看诉前禁令针对的行为在多大可能上构成侵权。

张晓丽法官介绍说，该案中，申请人主张了三方面的权利基础：一是经许可获得的注册商标使用权，二是对节目标识主张未注册驰名商标使用权，三是主张被申请人使用相同或近似节目名称的行为构成不正当竞争。

针对申请人的主张，被申请人分别进行了抗辩：首先，Talpa公司是否有权将权利许可给唐德公司需等待当时正在香港的国际仲裁庭进行仲裁的仲裁结果。申请人所主张的权利是一种待定的状态，不能认定其拥有稳定、有效的知识产权。关于申请人主张的“中国好声音”的节目名称，被申请人抗辩认为，由于“中国好声音”违反了《商标法》十条，是一个禁止注册和使用的商标，因此不能主张未注册驰名商标权。第三，节目名称应当属于浙江卫视。“中国好声音”是浙江卫视向广电总局备案得到的栏目名称，因此应当由浙江卫视享有，而不应当属于申请人。

张晓丽法官介绍说，在作出裁定前应当考虑诉前禁令的逻辑基础是公正优先还是效力优先。由此才能判断认定侵权可能性时采取的标准是必然性的标准，或是高度盖然性的标准，或是较大可能性的标准，或是可能性的标准。本案合议庭认定：灿星公司等行为存在使用涉案注册商标及构成侵权的较大可能性，灿星公司和世纪丽亮公司存在构成不正当竞争行为的较大可能性。就节目名称是否符合商标法规定，构成未注册驰名商标需要在后续诉讼中进一步审理，诉前保全审查阶段无法判断。综合考虑，被申请人的行为具有侵权的较大可能性。

（二）是否具有紧迫性以及难以弥补的损害

张晓丽法官介绍说，紧迫性是指只有在案件情况紧急的情况下才可以适用诉前禁令。情况紧急主要体现在他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

以往的案例认为，紧迫性的标准主要表现在：（1）被告很可能无力支付判决金额；( 2 )损害不是金钱上的，如侵害人身权利的，对商誉、信誉的损毁，侵犯商业秘密等；（3）侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人的利益的；（4）侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和造成严重损害后果的；（5）单纯的“侵权行为的继续”所造成的损害，可以通过诉讼方式得到经济补偿的，不能认定为是“难以弥补的损害”。

张晓丽法官介绍说，合议庭在听取双方的意见后认为，本案符合《民事诉讼法》规定的诉前保全措施的“情况紧急”。首先,“2016 中国好声音”节目一旦录制完成并播出，将会产生较大范围的传播，诸多环节都有可能构成对唐德公司经授权所获权利的独占许可使用权的侵犯，可能会显著增加唐德公司的维权成本和维权难度，甚至难以在授权期限内正常行使权利。其次，相关公众对名称为“中国好声音”和“the Voice of China”的歌唱选秀节目的模式及特色已有极高认知度的情况下，又出现名称为“2016 中国好声音”的歌唱选秀节目，很可能造成相关公众的混淆误认，也可能会严重割裂名称为“中国好声音”和“the Voice of China”的歌唱选秀节目与其节目模式及特色等元素的对应联系，从而存在导致唐德公司后续依约开发制作的该类型节目失去竞争优势的可能性。

（三）如何平衡申请人和被申请人之间的利益

张晓丽法官介绍说，合议庭认为，一方面是不发出诉前禁令可能会给申请人造成难以弥补的损害，但另一方面是如果错误发出诉前禁令也可能给被申请人造成难以弥补的损害。合议庭在综合考虑该案后认定，做出诉前禁令不会影响节目更名后的制作和播出；而如果不做出禁令，“2016中国好声音”歌唱比赛选秀节目一旦制作完成并公开播出，申请人的损失数额难以计算。

（四）是否有损公共利益

张晓丽法官介绍说，被申请人在答辩中主张诉前禁令会损害公共利益，理由是“2016中国好声音”已经投入太多时间成本，如果采取禁令将损害被申请人、浙江卫视、海选歌手等利益，这些损失大大超过申请人可能的损失，危害到了公共利益。申请人不认同这样的主张，表示该诉前禁令是规范市场秩序的有利于公共利益的行为。

张晓丽法官介绍说，合议庭在商标侵权和不正当竞争纠纷中对公共利益的考量，主要考虑是否对消费者利益和社会经济秩序造成损害。被告提出的公共利益，仅涉及被申请人的经济利益，不属于真正的公共利益范畴。

（五）如何确定担保金额、担保形式，能否允许反担保

张晓丽法官介绍说，合议庭对担保金额及形式的确定，需要综合考虑采取诉前行为保全措施的各判断因素以及该保全措施可能会对被保全人造成的损失进行判断。节目收益不全部来自节目名称。由于本案中被申请人并未提交当前相关损失及其与节目更名存在关联性的证据，故根据现有证据，并不能认定担保金的现有数额与当前可能给被申请人造成的损失不相适应。当认定有新证据时，合议庭可要求申请人追加担保。

关于反担保，合议庭认为，在本案中如果允许反担保，首先可能有违利害关系人提起诉前保全申请的目的；其次，民诉法中没有明确规定行为保全的反担保问题，最高院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第八条规定，“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除”。另外，本案中申请人也明确表示反对反担保。

张晓丽法官表示，反担保的问题在实务中和理论中存在争议。有一种观点认为如果在诉前禁令里不允许反担保实际上是缺少了市场调节，对于担保金额也无法确定。持该观点的人认为，应当允许由被申请人提供反担保，之后如果申请人愿意追加担保就可以继续实施禁令，如果申请人不能追加担保就可以解除保全。这类似于竞拍，也有利于确定担保金额。还有一种观点认为担保金额是为了保障最后损失得以执行，如果允许反担保，在最前面的侵权可能性判断的时候就不需要进行一个高标准的判断，因为之后有反担保的制度予以相互配合。

张晓丽法官最后表示，关于反担保的问题，相关法律的规定有模糊之处，希望最高人民法院出台相关司法解释提供明确的指引。

北京市海淀区人民法院副庭长郭振华法官表示，张晓丽法官的演讲主题主要涉及诉前禁令的必要性、充分性以及可能性。其二是公正和效率问题，这也是对诉前禁令的法理追源讨论。公正和效率有时是对立的，有时又是统一的。如果诉前禁令迟延，市场的热度都已经过去了，对商标和版权持有人来说再去禁令就没有意义了。关于紧迫性和难以弥补的损失，郭振华法官指出，预期的利益损失、间接的利益损失可能是此类案件中更应该关注的焦点。

郭振华法官最后说，法律和艺术都来源于生活，如果没有知识产权法律诊所，没有社会实践、司法实践，很多东西都停留在纸面上。只有当你真正地深入案件，去思考过，才能产生碰撞的火花。

北京人民广播电台产业发展部副主任、北京悦库时光文化传媒有限公司张蓉总经理表示，张晓丽法官的演讲主题给自己很多思考。广播电台有很多类似的情况，有很多节目的直播流被一些APP客户端全部拿走。还有很多知名节目，会被人擅自放置到互联网上，让用户随时下载。电台录制的有声小说获得了演播者、作者的授权，但是被互联网平台擅自拿去使用，这是内容生产方现阶段遇到的一些困境，需要多倾听专业人士的意见。

北京市西城区人民法院张燕燕法官表示，张晓丽法官解析的这个案子非常经典，也非常受关注，其中蕴含的理论十分深厚，是实务界值得学习的典型案例。诉前禁令在判断的时候需要法官有非常强大的心理承受能力。张燕燕法官表示，本案涉及的担保和反担保是非常实务性的问题，反担保的形式包含的不可控因素非常多，并且要平衡双方利益，判断的难度较大。

中国政法大学知识产权研究中心李敏娜研究员首先感谢张晓丽法官的分享，使自己对这个问题有了更详细的认识。她表示，诉前行为保全的启动是为了保障权利人的合法权利和判决的有效执行所制定的保障措施，需要我们进一步认识其概念，细化适用条件和适用标准。2016年北京知识产权法院作出的诉前禁令裁定吸引了无数人眼球，诉前禁令作为法律的利器，随着知识产权保护力度的加强会得到更多重视，相关法律人要规范、透明的利用此制度以保障权利人的合法权益。